Итак, предлагаем вашему вниманию налоговую схему с использованием агентского договора и договоров займа (и забегая вперед скажем, что данная схема была оценена судьями ВАС РФ как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды).

Суть схемы

Этап 1. Заключение агентского договора

ООО «МПМ» применяет упрощенную систему налогообложения, ООО «ТХ» – общую систему.
Между организациями заключен агентский договор: ООО «МПМ» принципал, ООО «ТХ» – агент.

Согласно заключенному договору принципал поручает, а агент принимает на себя обязанности по реализации муки всех сортов юридическим лицам и сбору платежей за них. Агент ежеквартально обязан представлять принципалу отчет и производить расчеты за реализованный товар путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

Вся мука, поступавшая агенту от принципала, отгружалась покупателям. Денежные средства от реализации муки поступали на расчетный счет агента.

Этап 2. Заключение договора займа

Наряду с агентским договором, междку агентом и принципалом было заключено Соглашение, согласно которому агенту было предоставлено право пользования денежными средствами, поступающими от покупателей, на условиях 2 процента годовых от суммы, находящейся в фактическом пользовании агента. Таким образом, агент перечислял ООО «МПМ» лишь незначительную часть полученных от покупателей денег.

Это позволяло ООО “МПМ” не превышать лимит выручки, установленный в ст.346.12 Налогового кодекса РФ, и продолжать применять упрощенку.

Далее агент предоставлял денежные средства в заем как самому принципалу, так и другим организациям , которые в свою очередь также передают их ООО «МПМ».

Налоговая проверка

По результатам выездной налоговой проверки МИФНС вынесла решение, в соответствии с которым ООО “МПМ” доначислены единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и соответствующие пени.

Также общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 и 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 126 НК РФ. Инспекция установила, что общество неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения, агентский договор был заключен с целью поддержания величины предельного размера дохода.

Что сказал суд

Первая и кассационная инстанции: При рассмотрении дела арбитражные суды первой и кассационной инстанции исходили из того, что доход обществом получен не был, доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

ВАС РФ (Определение ВАС РФ № ВАС-1510/09 от 20.04.2009 г.): Судьи ВАС РФ постановили, что налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создал схему расчетов по агентскому договору, при которой денежные средства, уплаченные покупателями продукции, не поступают к нему на расчетный счет. И следовательно, не включаются в качестве дохода в налогооблагаемую базу при исчислении единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения.

Установленные обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в данном случае согласованные действия участников сделок направлены на создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения.

Вывод подтверждают следующие доказательства:

1) взаимозависимость организаций, нахождение их по одному и тому же адресу;
2) договоры займа носят формальный характер, поскольку фактически ООО «МПМ» получает от ООО «ТХ» по договору займа собственные денежные средства.

Суд указал, что, руководствуясь разъяснениями Пленума ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», деятельность ООО, связанная с заключением агентского договора, а также последующее предоставление займов самому обществу и взаимозависимым организациям ИФНС обоснованно оценена как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды в виде права на применение специального режима налогообложения вследствие уменьшения дохода.

Таким образом, суды первой и кассационной инстанций не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи.

ВАС РФ определил передать дело в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решений судов первой и кассационной инстанций.

Наши рекомендации

Создание любой схемы, направленной на экономию на налоговых платежах, требует учета большого количества факторов и оценки всех элементов схемы именно в совокупности. Данное обстоятельство имеет основное значение в налоговой схемотехнике с выходом Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды». Этот документ обязателен для применения при разрешении налогового спора в арбитражном суде. Вводится новый критерий оценки действий налогоплательщика – «налоговая выгода», на получение которой направлены действия налогоплательщика, при этом налоговая выгода оценивается с позиции обоснованности ее получения.

В рассмотренном нами случае каждый элемент схемы в отдельности вполне «рабочий» – сделки совершаются в рамках закона, операции учитываются в бухгалтерском и налоговом учете исходя из экономического смысла. Но оценивая все элементы в связке, – налицо критерии необоснованности налоговой выгоды.

Поэтому ВАС и отмечает, что суды первой и кассационной инстанций не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи.

Последствие признания налоговой выгоды необоснованной – отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Если при пересмотре дела суд придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определит объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, что сделала и инспекция ФНС по результатам проведенной проверки.

Поэтому, создавая какую-либо «модель», прежде всего рекомендуем оценивать не жизнеспособность каждого отдельного элемента (при этом оценка с точки зрения юридической, налоговой и учетно-технической обязательна), а жизнеспособность всей схемы в связке ее элементов.

Понятно, что компании выгоднее заключить договор аренды без экипажа, ведь в этом случае устанавливается единая сумма арендной платы, которая не облагается ЕСН. Однако в случае проверки налоговые инспекторы могут переквалифицировать сделку в договор аренды с экипажем и посчитать, что в сумму арендной платы входит и вознаграждение работника за оказание услуг по вождению (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 июня 2006 г. N А56-31412/2005). Соответственно, на сумму вознаграждения доначислят ЕСН.

Чтобы избежать претензий и вместе с тем сэкономить ЕСН, можно использовать следующий вариант. Организация заключает договор аренды с экипажем, причем общая сумма арендной платы раскладывается, например, следующим образом. 80% – арендная плата и 20% оплата труда водителя, которая и облагается ЕСН.

В итоге заработок сотрудника состоит из двух частей: одну компания платит в виде зарплаты, другую – в виде ежемесячного арендного платежа, в который включен платеж за услуги водителя. При этом сумма арендной платы не должна быть больше зарплаты.

Как напоминают разработчики проекта, такая «схема» не дает реализовать в полной мере социальные гарантии работников и позволяет «экономить ЕСН без должных на то оснований».

Таким образом, мы видим инициативу, направленную напрямую на борьбу с этой схемой минимизации ЕСН.

Налицо прогресс.

До этого велись разговоры о внесении изменений в главу 26.2 НК РФ «Упрощенная система налогообложения»: ФНС подготовила поправки, которые исключили бы из области применения УСН деятельность компаний по предоставлению персонала.

Но, к счастью, эти нововведения не прошли административные фильтры.

Ведь основная часть аутсорсинговых компаний относится к числу средних и малых предприятий, имеющих право использовать упрощенную систему налогообложения, и отнюдь не все эти компании созданы специально для минимизации налогов аффилированных структур.

Проект анти-аутстаффингового закона планировался к внесению на рассмотрение в Госдуму в весеннюю сессию.

Ну что ж, с нетерпением ожидаем публикации его текста.

Уж очень интересно посмотреть на формулировки – насколько креативно подойдут законодатели к делу, как назовут закон и какие предложат меры ответственности за нарушение его положений.

Однако есть несколько способов, позволяющих уменьшить сумму НДС к уплате в периоде получения аванса путем или переноса уплаты НДС на следующий период, или заменой предоплаты другими обязательствами.

Пять способов налогового планирования

Способ 1. Оформить предоплату как полученный заем

Организация оформляет договор займа с контрагентом, соответственно, предоплата поступает уже под другим «соусом» – как полученный заем. Впоследствии обязательства по договору займа чаще всего прекращаются новацией.

Налоговые риски:
Налоговый орган может предъявить организации претензии в притворности договора займа, тем более, если встречные операции займа и купли-продажи осуществляются неоднократно.

Оценка риска по пятибальной шкале **** – высокий риск

Способ 2. Оформить аванс как неустойку по договору

Неустойка – это способ обеспечения исполнения обязательств по договору. Неустойкой признается денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК РФ).

Таким образом, если стороны предусмотрят в договоре, что покупатель должен компенсировать продавцу нарушение сроков оплаты неустойкой, часть аванса можно оформить как неустойку и не облагать поступившую сумму НДС.

Налоговые риски:
Минфин России считает, что согласно п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные суммы, полученные от покупателей товаров (работ, услуг) за нарушение сроков оплаты и других условий, предусмотренных договорами, в целях применения НДС следует рассматривать как денежные средства, связанные с оплатой товаров (работ, услуг). Поэтому чиновники, а за ними и налоговые инспекторы, считают, что суммы неустойки облагаются НДС (см. письма Минфина РФ от 03.10.2005 г. №03-04-11/259, от 13.03.2007 г. №03-07-05/11).

Однако ВАС РФ в Постановлении от 5 февраля 2008 г. N 11144/07 сделал следующий вывод:
Суммы неустойки как ответственности за просрочку исполнения обязательств, полученные обществом от контрагента по договору, не связаны с оплатой товара в смысле упомянутого положения Кодекса, поэтому обложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Таким образом, если организация применяет данный способ переноса уплаты НДС с авансов, то она должна быть готова отстаивать свою позицию в судебном порядке. А вероятность того, что судьи поддержит организацию довольно большая.

Оценка риска по пятибальной шкале *** – средний риск

Способ 3. Аванс возвращен или договор расторгнут

Чтобы не платить НДС, компания возвращает поступивший ей аванс в том же налоговом периоде. Тот факт, что деньги возвращены в том же периоде, освобождает компанию от уплаты НДС с этой суммы.

Аналогична ситуация, когда договорные обязательства между контрагентами прекращаются.

Налоговые риски:

Налоговые риски этого способа невелики, однако его использование очень затруднительно. В случае возврата аванса компании либо придется изымать деньги из оборота и перечислять их обратно покупателю, либо проводить взаимозачет, либо возвращать деньги путем выдачи покупателю векселя.

Оценка риска по пятибальной шкале *** – средний риск

Способ 4. Получение в качестве предоплаты собственного векселя покупателя

Покупатель передает в качестве аванса собственный вексель. НДС не начисляется до момента получения денежных средств по векселю. Однако если вексель будет использован как средство платежа во взаимоотношениях с третьими лицами, он уже будет считаться предоплатой. Кроме того, в дальнейшем при использовании векселя нужно применять требования п. 2 ст. 172 НК РФ.

Налоговые риски:
Не смотря на то, что данный способ достаточно безопасен, он действует только при оплате товара собственным векселем. При получении в качестве аванса векселя третьего лица налоговая база по НДС возникает (см., например, Письмо Минфина России от 10 апреля 2006 № 03-04-08/77).

Оценка риска по пятибальной шкале ** – невысокий риск.

5. Завышение налоговых вычетов в одном периоде и занижении в другом

Рассмотрим ситуацию.

В феврале 2008 г. организация получает большую сумму аванса, реализация под который будет произведена в апреле 2008 г. Основная покупка товаров (работ, услуг) «под реализацию» апреля осуществляется также в апреле, соответственно и вычет «входного» НДС должен быть заявлен в апреле. Чтобы не разориться на уплате НДС за 1 квартал 2008 г. с февральского аванса покупку апреля организация «ошибочно сдвигает» на февраль. Фирма сдаете декларации по НДС за 1-ый и за 2-ой квартал 2008 г.
Затем, например, в июле 2008 г. организация подает одновременно две уточненные декларации: за 1-ый квартал – уменьшаются суммы налоговых вычетов (налог к доплате), за 2-ой квартал – увеличиваются на ту же сумму налоговые вычеты (налог к уменьшению).

Поскольку уточненные декларации представлены в один день, то на момент предоставления деклараций отсутствует обязанность по уплате налога, соответственно отсутствует основание для налоговой ответственности по статье 122 НК РФ. Данный вывод сделан в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.08 г. №11538/07.

Давайте рассмотрим подробности дела.

ФГУ «Комбинат “Прибайкалье» Управления Федерального агентства по государственным резервам по Сибирскому федеральному округу представило в налоговую инспекцию декларацию по НДС за июль 2003 года, заявив в ней 560 831 рубль налоговых вычетов. Обнаружив в названной декларации ошибку, комбинат 27.01.2005 подал в инспекцию две уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, увеличив налог за июль 2003 года на 560831 рубль и уменьшив его на ту же сумму за сентябрь 2003 года. Инспекция, проведя камеральную налоговую проверку уточненных налоговых деклараций, привлекла комбинат к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога, в виде взыскания штрафа.

Однако Президиум ВАС РФ в постановлении №11538/07 указал:
«Уточненные налоговые декларации за июль и сентябрь 2003 года представлены в один день, поэтому считать, что на момент их представления (27.01.2005) у комбината имелась обязанность по уплате упомянутого налога и, следовательно, он должен нести налоговую ответственность, у судов оснований не было».

Теперь обратимся к нормам Налогового кодекса.

Согласно п.4 статьи 81 НК РФ:
“Если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях:

1) представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени”

Кроме того, еще в 2001 г. Высший арбитражный суд разъяснял вопросы применения части первой Кодекса. В пункте 42 постановления Пленум ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 сказано, что при применении статьи 122 НК РФ «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ. Т.е., по сути, после уплаты налога и пени.

Таким образом, в Постановлении Президиума ВАС от 28 января 2008 г. сделан очень важный вывод: если уточненные декларации предоставляются одновременно, то на момент их предоставления у налогоплательщика не возникает задолженности перед бюджетом по уплате налога.

Налоговые риски:
Несмотря на вывод, сделанный Арбитражным судом, при проверке налоговые органы руководствуются своими инструкциями и методическими материалами. Поэтому, как они расценят эту ситуацию, – вопрос спорный. И вполне возможно, что придется отстаивать свою точку зрения в суде. А вот уже для судов вывод ВАС РФ является обязательным руководством.

Кроме того, пользоваться такой лазейкой часто не стоит. Это наверняка привлечет внимание проверяющих, и суд скорее всего будет не столь благосклонен.

И помните, что если уж вы пошли по такому пути, обязательно уплатите пени.

Оценка риска по пятибальной шкале *** – средний риск.

___

Конечно, у каждого из перечисленных способов есть масса недостатков, и ни одним из приемов нельзя пользоваться постоянно. Они, скорее, для чрезвычайных ситуаций, когда некуда деваться. И помните, что обязательно нужно подкрепить свои действия подтверждающими документами.

Вопросы по вашей конкретной ситуации можно оставить здесь или задать по адресу jul.yakovleva@gmail.com

Тема конференции — «Геополитические реалии современной глобализирующейся цивилизации и социально-экономическое развитие России».

В рамках этой темы был подготовлен доклад про развитие концепции “недобросовестность налогоплательщика”.

Если коротко, то доклад про то, как понятие “недобросовестность налогоплательщика” в настоящее время трансформировалось в “необоснованную налоговую выгоду”. А еще про то, что такими терминами обязаны руководствоваться разве что суды, а уж никак не налоговые органы.

А если подробно, то вот ссылка для изучения – Текст доклада “Трансформация концепции «недобросовестность налогоплательщика» в российском налоговом праве”.

Напомним, что аутстаффинг означает вывод персонала за штат организации. Переведенные сотрудники при этом остаются на прежнем месте работы, но функции работодателя (например, начисление зарплаты и выплата ЕСН) берет на себя другая компания.

Но несмотря на то, что юридически схема вполне законна, налоговые органы всячески ее пресекают, их поддерживают и арбитражные суды.

Подробности одного недавнего и очень показательного судебного разбирательства мы рассмотрели ниже.

Подробности дела

ОАО «Владимирская пивоварня» (далее – Общество) учредило две организации: ЗАО «Владимирская пивоварня – технические системы» и ЗАО «Владимирская пивоварня». Обе фирмы – на упрощенной системе налогообложения.

После того, как вышеуказанные организации были зарегистрированы, часть работников из ОАО «Владимирская пивоварня» были уволены и переведены в новые фирмы.

При этом Общество заключило с созданными компаниями договоры об оказании услуг по предоставлению персонала. Таким образом, ЗАО начисляют и выплачивают заработную плату работникам, принятым в порядке перевода, а Общество платит за услуги по предоставлению персонала.

Так как образованные фирмы применяют «упрощенку», ЕСН они не начисляют.

Последствия аутстаффинга

Позиция налогового органа

Проводя выездную проверку правильности исчисления ЕСН за 2003-2006 годы, налоговые инспекторы сделали вывод, что Общество занизило налогооблагаемую базу по ЕСН.

Налоговый орган указал, что основная цель создания новых организаций – применение схемы уклонения от уплаты налогов, в результате чего у Общества возникает налоговая выгода.

Позиция судей

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с заявлением в арбитражный суд. Арбитражный суд Владимирской области отказал в удовлетворении заявленного требования и пришел к выводу о создании Обществом противоправной схемы, связанной с заключением фиктивных сделок, направленных на уклонение от уплаты ЕСН.
Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов (постановление от 30 июля 2007 г. № А11-14281/2006-К2-23/916/35).

В рамках кассации ФАС Волго-Вятского округа подтвердил правильность выводов судебных инстанций о действиях Общества с целью уклонения от уплаты ЕСН в рамках созданной схемы. В связи с чем, Обществу правомерно доначислен Инспекцией ЕСН, соответствующие суммы пеней и штрафа, в результате изменения налоговым органом юридической квалификации сделки (п.п.3 п.2 статьи 45 НК РФ).

Кассационная инстанция подтвердила, что организации были взаимозависимы (в соответствии с п.2 статьи 2 НК РФ «суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям,…, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)»). Кроме того, судьи указали на ряд обстоятельств, которые свидетельствуют об уклонении от уплаты налогов.

Вот основные факты, которые подтверждают уклонение от уплаты налогов.

1. Договоры об оказании услуг по предоставлению персонала заключены между взаимозависимыми лицами. Одними из учредителей созданных организаций являлись должностные лица Общества – Генеральный директор Общества являлся руководителем и одним из учредителей ЗАО «Владимирская пивоварня», Технический директор Общества являлся руководителем и учредителем ЗАО «Владимирская пивоварня – технические системы».

2. Все три организации имели один юридический адрес.

3. Единственным контрагентом созданных организаций являлась ОАО «Владимирская пивоварня».

4. Вновь созданные организации договоров аренды производственных зданий не заключали, основных средств, недвижимого имущества, производственного оборудования, транспортных средств не имели.

5. Выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для переведенных работников не изменилось. Работники продолжали работать на прежних местах, выполняли прежние должностные обязанности, но уже в рамках договоров оказания услуг по предоставлению персонала. Таким образом, перевод работников носил формальный характер.

6. Общество является единым производственным комплексом, производство осуществляется в рамках непрерывного технологического процесса, который должен обеспечиваться определенным количеством работников. Вследствие перевода более 97 процентов работников Общества приняты на работу во вновь созданные организации, при этом Общество продолжало осуществлять производственную деятельность в прежнем режиме.

7. Работники Общества приняты на работу во вновь созданные организации в таком соотношении, которое позволяет применять указанным организациям упрощенную систему налогообложения в порядке главы 26.2 НК РФ.

8. Доход от оказания услуг по предоставлению персонала покрывал лишь сумму затрат по заработной плате, что подтверждается актами выполненных работ, ведомостями по начислению заработной платы, выписками банка, налоговыми декларациями.

9. Общество по договорам об оказании услуг по предоставлению персонала фактически производило оплату труда, что является объектом обложения ЕСН, но, используя схему оказания услуг, ЕСН с выплат за оказанные услуги (фактически – оплата труда) не исчисляло и не уплачивало. Вновь созданные организации также не исчисляли налог с указанных выплат, в связи с применение упрощенной системы налогообложения.

Итоги этого разбирательства печальны: компанию признали недобросовестной, оштрафовали и доначислили ЕСН.

Мы же рекомендуем извлекать пользу из чужих ошибок. Если вы используете схемы оптимизации налогообложения, то делайте это с умом. Или же обращайтесь к нам, а то нам будет жалко потерять своих читателей

Еще статья про налоговые схемы:

“МИАН” обвиняют в уклонении от уплаты налогов. Подробности судебного разбирательства

ЗАО «МИАН» просит Арбитражный суд г.Москвы признать незаконным принятое УФНС России по г.Москве решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговый орган вынес это решение по результатам повторной выездной налоговой проверки (в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа) за период 2002 – 2003 гг. В ходе проведения повторной выездной проверки (в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа) УФНС установлено, что ЗАО «МИАН» была создана схема ухода от налогообложения, целью которой являлась неуплата налогов на территории РФ.

Основной вывод, который напрашивается по прочтении данного решения – будьте аккуратнее, господа, и делайте все «красиво», зачем же «хамить».

А если серьезнее, то давайте посмотрим на несколько эпизодов “мианского” дела.

Эпизод 1.
Договоры инвестирования, векселя, уступка - в «театре одного актера».

У ”МИАНа” было несколько взаимозависимых фирм. С некоторыми из них – ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» и ООО «Веда ИнтерКом» – проворачивались подозрительные сделки.

Читать дальше

Эпизод с векселями ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро»
Схема выглядела следующим образом:
1. Физическое лицо заключает с ЗАО «МИАН» договор инвестирования средств на строительство жилья, например на 67 000 руб.
2. Физлицо приобретает вексель у зависимой от ЗАО «МИАН» организации (ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро») по номинальной стоимости. Номинал векселя равен стоимости квартиры, например, 100 000 руб.
3. Физическое лицо передает вексель, приобретенный у ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» в оплату по договору инвестирования. Но в сумме, меньшей, чем номинал векселя, – 67 000 руб.
4. ЗАО «МИАН» приобретает право собственности на строящиеся квартиры по собственным договорам инвестирования.
5. Договор инвестирования, заключенный между ЗАО «МИАН» и физическим лицом расторгается.
6. ЗАО «МИАН» заключает договор об уступке приобретенных им прав на получение квартир в собственность физическому лицу.
7. Проводится зачет взаимных требований: задолженность физического лица по покупке права на получение квартиры в собственность (67 000 руб.) уменьшается на стоимость векселя, внесенного по договору инвестирования (формально – 67 000 руб., фактически – 100 000 руб./номинал векселя/).

Таким образом,
- скрывалась реализация квартир как таковых – реализовывались права требования,
- часть выручки от реализации (по данным примера 33 000 руб.: 100 000 руб. – 67 000 руб.) уводилась на ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро». Данная организация уплатила в бюджет всего лишь 1 593 руб. единого социального налога.

Эпизод с векселями ЗАО «МИАН»
1. Зависимая от ЗАО «МИАН» организация – ООО «Веда ИнтерКом» заключает договоры инвестирования. В результате этого у нее возникает право на получение квартир в собственность. При этом у ООО «Веда ИнтерКом» отсутствовали собственные средства на инвестирование, использовались заемные средства ЗАО «МИАН».
2. Физическое лицо заключает с ООО «Веда ИнтерКом» договор инвестирования на строительство жилья (об оплате прав на квартиру).
3. Физическое лицо приобретает вексель ЗАО «МИАН» на сумму, равную стоимости квартиры, и передает его в качестве оплаты по договору инвестирования ООО «Веда ИнтерКом».
4. ООО «Веда ИнтерКом» реализует право на квартиры физическому лицу.

Таким образом,
- выручка от реализации прав на получение квартир полностью уводилась на зависимую организацию ООО «Веда ИнтерКом».
При этом ООО «Веда ИнтерКом» заплатило в бюджет символическую сумму налогов и сборов, а последняя отчетность была сдана им за первое полугодие 2002 г.

Обстоятельства, свидетельствующие о зависимости организаций:
1. Должностные лица ЗАО «МИАН» и (или) учредители организаций – одни и те же физические лица.
2. Выдача заемных денежных средств под нереально низкий процент (примерно в 160 раз меньше средневзвешенной ставки по рублевым кредитам юридических лиц в кредитных организациях) без обеспечения.
3. Организации прямым или косвенным образом участвуют в уставных капиталах друг друга
4. Использование информации с сайта МИАН, где в разделе «о компании» говорится о Группе компаний МИАН

Признаки, свидетельствующие о создании схемы ухода от налогов:
1. Учреждение зависимых организаций с целью вывода выручки
2. Зависимость лиц, участвующих в сделках
3. Счета зависимых организаций открыты в одних и тех же кредитных учреждениях
4. Взаимная согласованность действий организаций
5. Использование в расчетах зачетов взаимных требований и векселей
6. Контроль за операциями со стороны основной организации
7. Информация с официального сайта группы компаний МИАН – о сделках и об объектах, к которым юридически ЗАО «МИАН» не имеет отношения
8. Отсутствие денежных средств у организаций, осуществляющих инвестирование средств на строительство
9. Оформление фактически квартир в собственность через ЗАО «МИАН», а юридически – через зависимые организации.

Эпизод 2.
Выдаем из кассы деньги … самим себе

ЗАО «МИАН» в течение 2002 – 2003 гг. оформляло расходные кассовые ордера, на основании которых из кассы якобы осуществлялся возврат денежных средств физическим лицам, обращавшимся в ЗАО «МИАН». При этом физические лица в ордерах расписывались по настоянию сотрудников ЗАО «МИАН» для нужд бухгалтерии, а денег не получали. Кроме расходных ордеров не имелось никаких документов – ни письменных заявлений на возврат денег, ни документов, на основании которых осуществлялся возврат.

Все эти якобы выданные суммы были признаны при проверке внереализационными доходами и включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Эпизод 3.
Замена реализации имущественных прав уступкой права требования.

По сделкам уступки прав требования на квартиры ЗАО «МИАН» в 2002-2003 гг. платило в бюджет НДС не с выручки, полученной от уступки прав, а с суммы разницы между полученными и уступленными правами требования в отношении этих квартир.

Налоговые органы считают, что, переуступая права требования на основании заключенных договоров, ЗАО «МИАН» передавало имущественные права на получение в собственность квартир. А опереции по передаче прав облагаются НДС ( подп.1 п.1 статьи 146 НК РФ).

Не видя формулировки договоров – с одной стороны, договора инвестирования ЗАО «МИАН», по которому Общество становится правообладателем квартир, с другой стороны, договора уступки прав требования, не будем комментировать правомерность вынесенного УФНС Решения.

Налоговый орган сделал следующий вывод (при этом по многим документам заочно, поскольку ЗАО «МИАН» не предоставило значительную часть своих договоров!): поскольку квартиры были реализованы не по договорам инвестирования (которые не подлежат налогообложению по НДС), а по договорам уступки прав требования, то вся сумма выручки от реализации подлежит включению в налогооблагаемую базу.

Проверяющий орган, чтобы доказать свою позицию привел и такое обоснование:

Полученные по договорам уступки прав требования денежные средства перечисляются уже после того, как ЗАО «МИАН» проинвестировал строительство, и привлеченные средства других участников направляются фактически на покрытие собственного источника финансирования.

В этом случае инвестор передает новым участником инвестирования свои имущественные права, т.е. происходит передача реализация) имущественных прав, соответственно такие сделки должны облагаться НДС со всего оборота.

Также налоговым органом в качестве основания считать денежные средства, полученные за реализацию имущественных прав, объектом налогообложения НДС в полном объеме приведено следующее: «установленная в ходе проверки зависимость и недобросовестность организаций, которые согласно документам являлись первоначальными владельцами прав на квартиры в строящихся домах».
Скорее всего, ЗАО «МИАН» применяло для определения налогооблагаемой базы п. 2 статьи 155 НК РФ – «налоговая база при реализации новым кредитором, получившим требование, финансовых услуг, связанных с уступкой требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, определяется как сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке требования или прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение указанного требования».

С 1 января 2006 г. статья 155 НК РФ стала действовать в новой редакции, согласно п.3 которой «при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, … налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав». Т.о. законодатель с 01.01.2006г. четко установил порядок определения налоговой базы для этой ситуации, который до этого момента установлен не был.

По всем рассмотренным эпизодам Арбитражным судом г.Москвы в удовлетворении заявления ЗАО «МИАН» о признании недействительным решения УФНС России по г.Москве отказано.

Все статьи, посвященные налоговым схемам можно найти, кликнув рубрику “Налоговые схемы” в правой колонке.